【论文举要】《平台经营者统一销售策略行为的反垄断法适用》

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本文的作者是焦海涛,发表于《法学》2015年第7期。文章的角度比较新颖,针对近年来电商平台经营者采取的统一销售策略行为提出了反垄断法上的规制意见。

随着互联网的技术的发展,很多电商平台的影响力越来越大,例如“天猫双十一狂欢节”全线五折的活动,在吸引消费者的同时也带来了竞争法上的一系列问题。对此问题理论界存在两种解释,一种认为我国《反垄断法》13条所称的“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”中的“决定”做出主体只能是行业协会;另一种解释则认为,平台经营者要求入驻商家执行的统一销售策略行为应当与之类似。

作者认为,我国《反垄断法》上的“决定”的做出主体来源于对《欧盟运行条例》的模仿。其使用的是“associations of undertakings”的概念。通常翻译成企业协会,大致相当于我国的行业协会。而全国人大常委会法制工作委员会在编写的《反垄断法》条文说明中则使用了“企业联合体”的概念。企业联合体指的是由多个独立的企业组成,作为成员或子公司的企业在日常决策或经营活动中,对联合体具有一定的依赖性,其直接听命于该联合体。而如果联合体对成员具有控制力,完全达到能控制成员竞争行为的程度,则可以视为单一经济体,自然不具备违法性。而如果联合体对成员没有控制力,则联合体的决定也不会对成员造成影响,通过“协议或协同行为”的规制就已经可以达到规制效果了,无需考虑“决定”的实施主体问题。因而,垄断协议“决定”的作出主体主要就是行业协会,将其扩展为企业联合体固然有良好的初衷,但实际意义并不明显。

在明确了“决定”的适用主体后,再来考察平台经营者的行为。尽管平台的经营者不是行业协会,但是其可能产生的限制竞争效果与行业协会有着极为相似之处。主要需考察入驻商家对于平台经营者是否存在交易上的依赖性。如果平台经营者在相关市场上经济力量不强,入驻平台对商家就会缺乏吸引力,这时平台经营者的决定就不太可能对商家产生影响。此外行业协会通常也会为了保证其“决定”的有效实施制度相应的“处罚权”,而平台尽管通过一对一的方式与商家进行谈判,但如果其合同中包含了类似于处罚权的“违约条款”,那么也可以视为一种实质的处罚权。最后,加入平台的商家大多是跨行业、跨区域的经营者,其对竞争产生的影响相比于由同行业、同地域企业组成的行业协会而言更为严重,综上所述,我国《反垄断法》应当对此类行为进行法律适用,对于“决定”的作出主体做出适当的扩大解释。

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