【论文举要】独家销售协议的反垄断法调整

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本文的作者是许光耀,载于《中国物价》2014年第四期。

独家销售协议是最常见的纵向协议类型之一,其反垄断法分析的内容有不同于其他垄断协议类型的特点。本文从积极效果与消极效果两个方面进行了讨论,认为这种协议可能产生的主要消极效果是对协议外的销售商有所排斥,或便利销售商之间的垄断协议,但又可能具有防止搭便车、防止套牢之效率,在个案的审理中需要结合案情对这些积极效果与消极效果进行权衡。

作者首先界定了什么是独家销售协议,即生产商一方当事人与销售商一方当事人达成协议,在协议约定的市场范围内只通过后者销售自己的产品,而不把自己的产品提供给其他销售商。接下来,作者就独家销售协议所能产生的消极效果与积极效果分别进行了分析。

一、垄断协议的认定———对协议之消极效果的考察

反垄断法上对垄断协议的分析一般分为两个步骤: 首先,认定当事人的协议构成“垄断协议”,其功能在于考察协议是否有可能产生消极效果——如果不具有这种可能性,则不构成垄断协议,因而不属于反垄断法的管辖范围。其次,构成垄断协议的,则考察其是否有可能实现某种效率,实现效率所必需的限制可以允许,只要市场上还存在着有效的竞争压力,但超出这一限度的限制则应受禁止。对于独家销售协议,上述基本分析方法同样适用。“排除、限制”须对竞争产生负面影响时才构成垄断协议,而认定负面影响的最终标准,是“有可能导致社会总产出减少”。独家销售协议所可能产生的消极影响主要有以下方面,这些影响都有可能导致社会总产出减少,因而是认定其构成“垄断协议”的基本考察因素:

1. 排斥竞争者

由于卖方在约定的市场范围内只能向买方当事人供应自己的产品,那么其他销售商便无法得到卖方的产品,从形式上看,这对销售商环节的竞争产生明显的影响: 这不仅减少了销售商的数量,削弱了竞争强度,而且有可能使其他销售商处于不利的竞争地位。此外,同一卖方的各个独家销售商的经营范围受到限制,又不能跨界从事主动销售,因而消除了这些独家销售商相互间的竞争。但如果当事人的市场力量比较有限,则没有能力造成上述后果。因此,在垄断协议的认定上,应当首先考察独家销售协议双方当事人(尤其是买方) 的市场地位,当其力量很小时,就不必再进行下一步考察,因为小经营者订立的这类协议不可能产生减少社会总产出的效果。

2. 便利竞争者之间的协调

如果相关市场上并无支配企业,但经营者数量不多,这时需要关注的不是单个生产商或销售商是否拥有提高价格或排斥竞争的能力,而是它们之间是否有可能发生横向垄断协议,独家销售协议则有可能被用作达成横向垄断协议的手段。

二、豁免———效率的考察

并非所有的垄断协议都受到禁止,很多垄断协议可能产生某种效率,最终的合法性状况取决于正负效果的比较。

() 独家销售协议所可能产生的效率

1. 防止“搭便车”,鼓励销售商进行促销与提供售前服务。独家销售协议是生产商用来消除“搭便车”问题最常用的手段,使得消费者只能从做出促销贡献的销售商那里得到这种产品。从而使该销售商可以享受其促销努力的全部成果。

2. 防止“套牢”,在有些交易中,一方当事人需要做出较大的沉没投资,这容易使其处于某种风险之中。如果卖方事后要求提高价格等,买方将处于进退两难的境地,而独家销售协议则可以增强买方的对抗力量。这一限制无疑具有排斥性,但如果没有这样的保障,买方很可能不敢从事这笔投资,而这无疑将导致社会总产出减少,反而是违反反垄断法的宗旨的。

() 消极效果与效率的权衡: 不得严重限制竞争

对独家销售协议而言,“不得严重限制”标准的运用主要体现在以下问题上:

1. 在用作防止搭便车的手段时,做出促销投资的销售商希望任何其他销售商均不能得到该产品的供应,这时采用独家销售协议一般是适当的; 但在用作防止套牢的手段时,买方要保证的是自己的需求须得到满足,这只需施加数量限制即可。2. 如前所述,独家销售协议可以禁止销售商从事主动销售,但不得禁止“被动销售”。3. 在“不得消除竞争”的考察上,需要注意独家销售协议所在的市场环节。

【全文完】

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