《唐律疏议》背景下我国传统法治文化的形成特点及启示

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  我国传统法治文化有着悠久的历史,根据清代纪昀等在编撰《四库全书?唐律疏议?提要》中的说法:“《风俗通》称《皋陶谟》虞造律,《尚书大传》称夏刑三千五百,是为言律之始。其后魏李悝着《法经》六篇:一、盗法,二、贼法,三、囚法,四、捕法,五、杂法,六、具法。商鞅受之以相秦。汉萧何益①户、兴、廐三篇,为《九篇》;……晋复増损为二十篇,南北朝互有更改,渐近繁密。隋文帝开皇三年,敕苏威、牛宏等更创新律,除死罪以下千余条,定留五百条,凡十二卷。……唐太宗诏房元(玄)龄等増损隋律,降大辟为流者九十二,流为徒者七十一,而大旨多仍其旧。…… 论者谓唐律一准乎礼,以为出入得古今之平,故宋世多采用之,元时断狱亦每引为据。明洪武初,用儒臣同刑官进讲唐律,后命刘惟谦等详定明律,其篇目亦准于唐。至洪武二十二年,刑部请编类颁行,始分吏、户、礼、兵、刑、工六律②,而以‘名例’③冠于篇首。

  本朝(即清朝)折衷往制,垂宪万年,钦定《大清律例》,明简公平,实永为协中弼教之盛轨。……盖斟酌画一,权衡允当,迨今日而集其大成,而上稽历代之制,其节目备具,足以沿波而讨源者,要惟唐律为最善,故着之于录,以见监古立法之所自焉。”[1] (提要)可见,在这悠久的历史中,法典编撰不绝于缕;而在这众多法典中,《唐律疏议》最为完备,水平最高,具有承前启后的作用,既吸收前代法律的优点,也为后代法律所效法。因此,本文以《唐律疏议》为重点,结合其他各代法律,分析我国古代法治文化的特点,总结其得失,在此基础上,提出对当今依法治国实践的启示。

  一、我国传统礼法合治法治文化的形成和具体表现

  随着汉武帝罢黜百家、独尊儒术,在此后两千多年的历史中,儒家思想一直成为官方意识形态,影响着我国社会生活的方方面面,也影响着立法和司法活动。因此,本文也主要从儒法关系的角度加以讨论,而不论其余。

  1. 我国传统礼法合治法治文化的形成

  (1)礼治的形成。我国西周时存在着国和野的区别。国是天子和诸侯的直辖区,而野却以不同形式从属于国,或仍同国处于对立状态;国人以周族及其同盟各族为主体,也包括因臣事宗周的被征服者;野人则包括亡王之后、蛮夷戎狄和流裔之人等几大类。西周采取国、野分治办法,用德“以柔中国”,用刑“以威四夷”.[2]7德治即礼治,缘人情而制礼,依人性而作仪,通过建立尊卑有序的等级制来整合国人社会,以便共同打击和压迫野人。

  (2)法治的形成。早期的法主要是刑。刑是用来对付野人的,是由部族间的战争催生的,也就是军法。由于争霸战争和辟土服远活动愈演愈烈,各国迫切需要扩大兵员,从此,国野界线逐渐被打破,原本只用以约束国中战士的军法,变成了带有普适性的律条。从军法演变而来的古代刑法,既有不畏强御、不避亲贵、反对同罪异罚的优点,同时也带上了严酷、苛暴的特征。

  (3)礼法合治的形成。纯靠法治虽不分贵贱,但太严酷;纯靠礼治虽较仁慈,但贵贱有等,且难以纠奸。到汉武帝时,通过不断权衡利弊,指导思想上罢黜百家、独尊儒术;在治国方略上,则主张引礼入法,礼法合治,德主刑辅,代表人物主要有陆贾、贾谊和董仲舒。他们主张废止由秦代延续下来的军事专制主义,全面刷新政治;强调教化的作用,重视礼制的恢复与重建;不否认刑罚的重要性,主张礼法互补。

  2. 礼法合治的具体表现

  下面以《唐律疏议》为主分析我国古代礼法合治的具体表现。

  (1)十恶大罪--对忠孝等伦理的特别维护《唐律疏议·卷一·名例一》专门列出十恶大罪,以特别维护统治者所认可的忠孝等伦理规范。

  列入十恶大罪的,遇有大赦,也不能赦免,即通常所说的“十恶不赦”.十恶即: 一曰谋反(谓谋危社稷)、二曰谋大逆(谓谋毁宗庙、山陵及宫阙)、三曰谋叛(谓谋背国从伪)、四曰恶逆(谓殴及谋杀祖父母、父母,杀伯叔父母、姑、兄姐、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母)、五曰不道(谓杀一家非死罪三人及支解人,造畜蛊毒,厌魅)、六曰大不敬(谓盗大祀神御之物、乘舆服御物,盗及伪造御宝,合和御药误不如本方及封题误,若造御膳误犯食禁,御幸舟船误不牢固,指斥乘舆情理切害,及对扞制使①而无人臣之礼)、七曰不孝(谓告言、诅詈祖父母、父母,及祖父母、父母在,别籍、异财若供养有阙;居父母丧身自嫁娶若作乐、释服从吉,闻祖父母、父母丧,匿不举哀;诈称祖父母、父母死。)、八曰不睦(谓谋杀及卖缌麻以上亲,殴、告夫及大功以上尊长、小功尊属)、九曰不义(谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师,吏卒杀本部五品以上官长,及闻夫丧,匿不举哀,若作乐、释服从吉及改嫁)、十曰内乱(谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者)[3]6-16从“十恶”看,一至三条谋反、谋大逆、谋叛,以及第六条大不敬,是维护忠君爱国伦理的;第四恶逆、第五不道、第七不孝、第八不睦、第十内乱,是维护家庭、家族内部孝顺伦理和尊卑长幼秩序的;第九条不义,则兼有维护官员、师傅、丈夫地位三者。

  十恶中,涉及缌麻、大功、小功等古代丧服制度的概念,而且,在后面的具体律条中,不断出现,所以这里对“五服”制度统一加以说明。

  五服即五种丧服。一为斩衰(音“摧”,通“缞”),五服中最重的丧服,用最粗的生麻布制成,断处外露不缉边,丧服上衣叫“衰”,因称“斩衰”,表示毫不修饰以尽哀痛,服期三年。二是齐衰(音“资崔”.齐,下衣的边。),是仅次于“斩衰”的丧服,用粗麻布制成,断处缉边,因称“齐衰”.服期分三年、一年、五月、三月几种。服齐衰一年,用丧杖,称“杖期”,不用丧杖,称“不杖期”.三是大功,亦称“大红”,是次于“齐衰”的丧服,用粗熟麻布制成,服期为九个月。四是小功,亦称“上红”,是次于“大功”的丧服,用稍粗熟麻布制成,服期五个月。五是缌麻(缌,音“思”),是次于“小功”的丧服,“五服”中最轻的一种,用较细熟麻布制成,做功也较“小功”为细,服期三个月。[4]

  五服制度是我国封建社会由父系家族组成的、以父宗为重的丧服制度,其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶,即自高祖至玄孙的九个世代,通常称为本宗九族。在此范围内的亲属,包括直系亲属和旁系亲属,为有服亲属,死为服丧。亲者服重,疏者服轻,依次递减。服制按服丧期限及丧服粗细的不同,分为五种,即所谓“五服”.比如,第八“不睦”中的“缌麻以上亲”,即指亲人死亡时必须穿缌麻孝服以上的亲族成员;“大功以上尊长、小功尊属”,以此类推。

  (2)八议、官当--权贵等的法外特权八议在《周礼》中已有规定,当时叫“八辟”.《周礼?秋官?小司寇》:“以八辟丽邦法,附刑罚。”[5]八议即:“一曰议亲(谓皇帝袒免①以上亲,及太皇太后、皇太后缌麻以上亲,皇后小功以上亲)、二曰议故(谓故旧)、三曰议贤(谓有大徳行)、四曰议能(谓有大才业)、五曰议功(谓有大功勋)、六曰议贵(谓职事官②三品以上、散官二品以上及爵一品者)、七曰议勤(谓有大勤劳)、八曰议宾(谓承先代之后为国宾者③)”[3]16-18《唐律疏议?卷二?名例二》进一步解释:“诸八议者犯死罪,皆条所坐及应议之状,先奏请议,议定奏裁。”[3]19也就是说,以上八类人犯了死罪,有司不能直接审判定罪,而是必须把他们的犯罪事实以及可以减轻的法律依据,报告给皇帝,由皇帝诏令朝臣,原情议罪,给予减免。

  除了八议之外,官当也是一种法外特权,它起源于《晋律》中的“杂抵罪”,即官员犯十恶之外的罪,可以用夺爵位、除名籍、降级别和免官等来抵罪。《唐律疏议?卷二?名例二?以官当徒》规定:“诸犯私罪,以官当徒(徒刑)者,五品以上,一官当徒二年;九品以上,一官当徒一年。若犯公罪者,各加一年当。”[3]31所谓私罪,“谓私自犯及对制诈不以实、受请枉法之类”[3]31,“疏议”进一步解释:“私罪,谓不缘公事,私自犯者。虽缘公事,意涉阿曲,亦同私罪。”所谓“对制诈不以实者”,即“对制虽缘公事,方便不吐实情,心挟隐欺、故同私罪。”[3]31而“受请枉法之类者”,即“受人嘱请,屈法申情,纵不得财,亦为枉法。此例既多,故云之类也。”[3]31公罪,谓缘公事致罪而无私、曲者。因“公事与夺,情无私、曲,虽违法式,是为公坐。”由于公罪是因公事而犯罪,所以优惠更多,“五品以上,一官当徒三年,九品以上,一官当徒二年。”[3]31-32(3)亲亲相隐、宽恤老幼--国法对亲情的妥协① 亲亲相隐亲亲相隐,即亲属之间有罪(十恶之外)应当互相隐瞒,不告发和不作证的,不论罪,反之要论罪。这是封建法律对家族亲情的一种维护,是国法对亲情的妥协。《唐律疏议?卷六?名例六?同居相为隐》规定:“诸同居 (必须是同财共居,即不分产),若大功以上亲,及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。部曲、奴婢为主隐者,皆勿论。……其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者(即谋反、谋大逆、谋叛),不用此律。[3]104-105亲属犯罪,如果告发了,反而要处罚。《唐律疏议?卷二十三?斗讼》规定:”告祖父母父母绞“因为”父为子天,有隐无犯,如有违失,理须谏诤,起敬起孝,无令陷罪。“[3]370”卷二十四?斗讼“规定:”诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母,虽得实,徒二年。其告事重者,减所告罪一等。即诬告重者,加所诬罪三等。告大功尊长,各减一等;小功、缌麻,减二等。诬告重者,各加所诬罪一等。[3]373,而“诸告缌麻、小功卑幼,虽得实,杖八十;大功以上,递减一等。”[3]374不仅亲人之间不能相告,就是部曲、奴婢也不能告发主人:“诸部曲、奴婢告主非谋反、逆、叛者,皆绞;告主之期亲及外祖父母者,流;大功以下亲,徒一年。”[3]375下属也不能诬告上级:“诸诬告本属府主、刺史、县令者,加所诬罪二等。”[3]376① 宽恤老幼封建法律一方面维护等级特权,另外,在不影响统治秩序的情况下,对老幼犯罪也有一些宽恤。

  “卷四?名例四?老小废疾”条规定:“诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎。八十以上、十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请;盗及伤人者,亦收赎,余皆勿论。九十以上、七岁以下,虽有死罪不加刑。”体现了爱幼养老之义。[3]62-65另外,为了维护孝道,对子孙为救护祖父母、父母而斗殴者,也给予一定宽免。“卷二十三·斗讼·祖父母为人殴击”条规定:“诸祖父母、父母为人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者勿论。折伤者,减凡斗折伤三等。至死者,依常律。”[3]360(4)维护家族内部长幼尊卑秩序① 长幼有序在长幼之间,法律维护长辈的利益。

  对分家和生子的限制。“卷十二?户婚”规定:“诸祖父母、父母在而子孙别籍、异财者,徒三年。若祖父母、父母令别籍及以子孙妄继人后者,徒二年,子孙不坐。”[3]198在居父母丧期间,对分家和生子也有规定:“诸居父母丧生子及兄弟别籍、异财者,徒一年。”[3]198对婚姻的限制。居父母、夫丧期间不得嫁娶:“诸居父母及夫丧而嫁娶者,徒三年;妾,减三等。

  各离之。知而共为婚姻者,各减五等;不知者,不坐。”[3]216-217父母囚禁期间也不得嫁娶:“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者,死罪,徒一年半;流罪,减一等;徒罪,杖一百(祖父母、父母命者,勿论)”[3]217-218居父母丧期间也不得主婚:“诸居父母丧,与应嫁娶人主婚者,杖一百。”[3]217-218② 嫡庶、良贱有等嫡庶之间有严格的等级界限,不得违越。“户婚·立嫡违法”条规定:“诸立嫡违法者,徒一年。即嫡妻年五十以上无子者,得立庶以长,不以长者亦如之。”也就是说,立接任家长,只能立嫡,即嫡妻之长子,只有嫡妻年过五十无子,才能立其他庶母所生之子,因为这是关系承袭家族香火的大事。

  疏义曰:“立嫡者,本拟承袭。嫡妻之长子为嫡子,不依此立,是名违法,合徒一年。即嫡妻年五十以上无子者,谓妇人年五十以上,不复乳育,故许立庶子为嫡。皆先立长,不立长者,亦徒一年,……无嫡子及有罪疾,立嫡孙;无嫡孙,以次立嫡子同母弟;无母弟,立庶子;无庶子,立嫡孙同母弟;无母弟,立庶孙。曾、玄以下准此。无后者为户绝。”[3]199由于后代关系重大,故也不得随便收养子孙:“诸养杂户①男为子孙者,徒一年半;养女,杖一百。官户,各加一等。”与者,亦如之。若养部曲及奴为子孙者,杖一百。各还正之(无主及主自养者,聴从良)。[3]200良贱之间不得互为婚姻。“奴娶良人为妻”条规定:“诸与奴娶良人女为妻者,徒一年半,女家减一等,离之。其奴自娶者,亦如之。主知情者,杖一百;因而上籍为婢者,流三千里。”[3]225“杂户不得娶良人”条规定:“诸杂户不得与良人为婚,违者杖一百。官户娶良人女者,亦如之。良人娶官户女者,加二等。即奴婢私嫁女与良人为妻妾者,凖盗论;知情娶者,与同罪。各还正之。”[3]226良者不得收养贱者。“诸放部曲(即家仆)为良者,已给放书而压为贱者,徒二年;若压为部曲,及放奴婢为良而压为贱者,各减一等;即压为部曲,及放为部曲而压为贱者,又各减一等,各还正之。”[3]200-201卑幼也不能随便动用财产:“诸同居卑幼私辄用财者,十匹笞十,十匹加一等,罪止杖一百。”[3]202③ 夫妇有别夫妻之间也有贵贱之别。“妻无七出”条规定:“诸妻无七出及义绝之状而出之者,徒一年半。虽犯七出,有三不去而出之者,杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者,不用此律。”这条是从反面即违反休妻规定来说的,不过“疏义”进一步加以了解释:妻无七出及义绝之状,不合出之。七出者,依令:一无子,二淫泆,三不事舅姑,四口舌,五盗窃,六妬忌,七恶疾。义绝,谓殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹,若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀,及妻殴、詈夫之祖父母、父母,杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹,及与夫之缌麻以上亲若妻母奸,及欲害夫者,虽会赦皆为义绝。妻虽未入门,亦从此令。若无此七出及义绝之状辄出之者,徒一年半。虽犯七出,有三不去。


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