合同漏洞的填补及在我国司法实践中的运用 一、合同漏洞的概念及产生的原因 （一）、合同漏洞的概念 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象
具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定
二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾
一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞
例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"
活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞
严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立
按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立
在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了
只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞
（二）、合同漏洞产生的原因 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，而合同的订立需要通过一定的文字表达来规定合同的内容
但正如美国学者凯纳普所指出的“文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此
同时，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的
还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容
但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而发生争议
在实践中，合同漏洞产生的主要原因有以下三个方面：一是合同当事人的有限理性
由于个人各方面的局限性和外在世界的不确定性、复杂性，人们无法在事前把与合同相关的信息都能写到合同的条款中
二是当事人对非必要内容没有表示，或者当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是由于合同订立与履行存在交易成本，人们所签订的合同在许多方面将是不完全的，缔约各方将会理性地漏掉许多意外事件，这要比把许多不大可能发生的事件考虑进去要经济得多
所上的各种原因就会造成合同执行时解释方面的争议，所以需要确立合同解释和合同漏洞填补方面的规则来解决这个问题
二、合同漏洞填补的基础 合同是反映经济交易的法律形式，其所蕴含的是法律维护下的个人自尊及自信，即个人可依据其自由意思，与自己所选择的相对人缔结合同，创造规制彼此权利义务关系的规范
大陆法系学者认为合同是民事主体之间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议；英美法系学者认为合同是一个或一系列允诺，违反该允诺将由该法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务
传统合同法理论以合同自由原则支配下的合意或对价为中心
在大陆法上，合意是理性的同义词，表明人类有天赋的自由凭自己的理性意愿建立合同关系
而在英美法系，对价是理性的外化物，人们之间是否受合同的约束完全要看双方的允诺之间是否存在着一个表明等价交换的关系的对价，合同关系全靠对人们的意思的解释来决定
因此，传统合同基于合意的理念，认为合同关系是存在有效合同的当事人之间的民事法律关系，不存在合同就不能产生合同责任，没有合同约定就没有合同义务，也即当事人不应当被他所不曾同意接受的义务所约束
但是，合同漏洞补充是法官依据裁判权，对合同欠缺条款进行完善，根据补充的合同内容来决断当事人的权利义务纠纷，当事人受到了自己合同中所没有意思表示的调整
大陆法系采取“推定的意思表示”说，英美法系采取“合同默示条款”说来解决合同漏洞补充与意思自治之间的矛盾
推定的意思表示说与事实有不符之处，第一，当事人的真实意思必须根据意思表示时的情形确定
推定当事人对合同的订阅存在意思表示，这是一种事后由判断者作出附加前提条件的假定，实际上改变了当事人意思表示时的情形
第二，合同漏洞完全是因为交易条件的不可预测不可证实而发生的时候，当事人对合同漏洞不可能有意思表示或已经存在意思表示，无法进行意思表示推定
如活价条款，当事人对价格条款事前达成了协议，只不过该条款需要事后的补充
又如购买河蚌后发现珍珠，买卖双方不可能事前知道河蚌中有珍珠，从而对珍珠的归属有所意思表示
合同默示条款说也存在同样的问题
所以，本文认为，合同漏洞补充的基础的是合同关系的扩大
现代合同理论为了公共利益和社会秩序，规定了诚实信用原则以限制合同自由
诚实信用原则促使了合同关系的扩大，具体在两个方面
第一，不存在有效合同的当事人之间产生合同责任，如缔约过失责任
传统合同理论认为在合同订立过程中，合同一方因他方的过错造成的损失，不能归属于合同责任，应当适用侵权责任或不当得利
而现代合同理论则认为订立合同的双方在接触后，相互之间就产生了信赖关系，缔约过失有诚实信用原则，损害了另一方的信赖利益，应当承担缔约过失责任
第二，合同的权利义务不再局限于合同条款的明确约定，如根据诚实信用原则产生了附随义务
合同当事人即便没有在合同中约定也要承担合同法规定的附随义务，否则就应当承担合同责任
因此，在现代合同理论中，合同责任因诚实信用原则得到了扩张
诚实信用原则是合同法的一般条款，合同当事人从接触洽谈合同之时开始至合同履行完毕之后，无论是债权的行使还是债务的履行，都受到诚实信用原则的调整
